《南雍法律评论》第二卷（2025年）

《南雍法律评论》创立于2023年，是wns8888斯尼斯人主办、完全由在校学生自主编辑的公开学术出版物，坚持由学生自主选稿、审稿、改稿、荐稿、录稿、定稿。《南雍法律评论》在精神上力求赓续《南京大学法律评论》的优良风格和光辉历史，并志在成长为同类学术出版物的先进者，为中国学术界，特别是青年学者，提供一个包容性、成长性的新增发表平台。

自创刊以来，《南雍法律评论》聚焦于中国法治进程中所面临的理论与实践问题，提倡问题意识明确的精细化研究，坚持每稿必复，受到各界作者的欢迎与信赖。刊物已被中国知网、北大法宝等多家专业期刊数据库全文收录。

《南雍法律评论》第一卷（2024年）、第二卷（2025年）已由当代中国出版社公开出版发行，第三卷已经正式定稿交付，拟于年内出版。《南雍法律评论》长期接收论文、译文、案例分析等各类形式的法学学术作品或交叉学科作品。本刊第四卷正在征稿，欢迎各位专家学者赐稿！

下附《南雍法律评论》第二卷（2025年）目录及内容提要。

目录（第二卷）

论   文

远程劳动者的权益保障:困境与出路  王  竹，帅仁策 / 3

论《民法典》中的合理期限  郑毓翰 / 26

论众包在线争议解决机制的失衡困境与出路  郭融融 / 52

论用户选择在网络不正当竞争行为认定中的功能  郭振维 / 73

“基于合意的他者危险化”可罚性标准的建构  司  彤，刘  浩 / 93

论危险作业罪是过失危险犯  高一鲁 / 120

轻罪案件的暂缓式出罪路径探究  顾世丞 / 144

信息网络犯罪案件中专家辅助人制度适用研究  肖宇轩 / 165

评   论

“罗马曾三次征服世界”是耶林说的吗？ ——法学名言考证之四  张焕然 / 191

“家国同构”是儒家理论吗？  李彦全 / 221

用尽东道国救济规则中最惠国待遇条款适用路径的学理和实践  韩嘉康 / 242

涉外定牌加工侵权构成标准探究 ——以间接侵权为视角  高卓锐 / 270

窃“标”不为偷：论文学角色的标识性使用  黄   鑫 / 293

译   文

ESG的终结［英］亚历克斯·埃德曼  著  薛前强，吴俊南 译 / 321

金陵杯赛题解析

论“以房抵债”中房屋受让人与在先抵押权人的法律地位——第四届“金陵杯”高校模拟法庭竞赛赛题评析  邱道鸣 / 349

论文

远程劳动者的权益保障:困境与出路

王  竹：四川大学wns8888斯尼斯人教授、博士生导师，四川智慧社会智能治理重点实验室主任，数据安全防护与智能治理教育部重点实验室（四川大学）副主任

帅仁策：四川大学wns8888斯尼斯人博士研究生

摘  要：远程办公模式给劳动者权益保障带来了工时制度适用混乱、休息权易被侵犯、职业安全保障困难等诸多困境。应当明确，远程办公具体条件由用工双方协商一致方可生效。为防止用人单位采用特殊工时制规避加班时间计算，现阶段远程办公工时制度应以标准工时制为主，特殊工时制为辅，未来宜引入弹性工时制以适配远程办公的灵活性。现有劳动法律无法有效保障远程劳动者的休息权，立法应当明确离线权为劳动者的基本权利，并制定具体实施细则和监管机制。对于远程劳动者工伤认定困难、新型职业伤害涌现和工作环境安全检查困难等问题，应调整工伤认定标准，规定用工双方应在劳动合同中明确约定远程办公地点和工作时间，并将部分新型职业伤害纳入职业病目录。

关键词：远程办公 劳动者权益 工时制度 休息权 工伤认定

论《民法典》中的合理期限

郑毓翰：西南政法大学民商wns8888斯尼斯人博士研究生

摘  要：《民法典》中的“合理期限”作为立法规范性表述，以充足民事法律事实的形式影响民事法律关系的产生、变更和消灭，发挥着民法规范的涵摄作用。合理期限完满经过搭载着义务人未在规定期间内履行义务、权利形态发生转变抑或民事法律关系未搭建等多层含义。根据合理期限规则在民事法律关系变动中的具体适用，其功能形态包括权利发动功能、权利消解功能以及体系衡平功能。针对合理期限所承载的不同功能，应当进行区分化的规则设计。承载权利发动的合理期限应当注重通知与催告程序的适用;承载权利消解功能的合理期限应当构建权利失效规则;承载体系衡平功能的合理期限应当融入比例原则用于合理性判断。

关键词：民法典 合理期限 权利发动 权利消解 体系衡平

论众包在线争议解决机制的失衡困境与出路

郭融融：中国政法大学国际wns8888斯尼斯人博士研究生

摘  要：众包在线争议解决机制(CODR)通过互联网平台汇聚群体智慧裁决争议。然而，我国CODR的发展正因规范引导与成效引导未能同步、民主理念与Web 2.0的兼容性矛盾、平台激励机制名不副实，以及大众参与者的职业素养参差不齐，而逐渐陷入僵局。针对前述失衡困境，区块链争议解决机制(BDR)依托区块链技术优势，并融合众包模式，为CODR提供了可借鉴的路径。据此，CODR宜通过“推动多元规范以促进数字正义、重塑网络平台的权力结构、优化激励机制、严格管理大众参与者的选聘”四个方面来提升整体效能。

关键词：众包 在线争议解决机制 平台治理 区块链

论用户选择在网络不正当竞争行为认定中的功能

郭振维：wns8888斯尼斯人经济法学专业硕士研究生

摘  要：网络不正当竞争视域下的用户选择具有双重含义：就事实概念而言，用户选择的结果必然受到经营者商业活动的塑造，此为竞争规律之体现，不具有正当性评估的可能；就价值概念而言，经营者对用户选择过程的不当干扰因扭曲竞争机制，而成为《反不正当竞争法》之评价对象。在解释论上，《反不正当竞争法》第12条第2款“影响用户选择”更宜被理解为事实概念，其原因在于，未侵犯消费者选择权的竞争行为仍有可能在其他方面扭曲竞争机制，有待精细化的利益衡量，用户主动触发型“目标跳转”即为例证。在第12条的范围内，用户选择具有事实判断和要件解释的双重功能，这有助于认定网络竞争的行为构成与客观损害。结合第2条一般条款，用户选择具有价值衡量功能，揭示了消费者选择权与竞争行为不正当性的关系，并于正反两面体现了消费者行为对竞争机制的影响。

关键词：网络不正当竞争 用户选择 《反不正当竞争法》第12条

“基于合意的他者危险化”可罚性标准的建构

司   彤：江苏省人民检察院经济犯罪检察部检察官助理，南通市崇川区人民检察院第一检察部副主任，清华大学wns8888斯尼斯人硕士研究生

刘   浩：清华大学wns8888斯尼斯人博士研究生

摘  要：“基于合意的他者危险化”概念源于被害人的“危险接受”理论，但因其区别于“危险接受”内部的“自己危险化的参与”概念而应采取“区分说”。同时，被害人承诺理论、自我答责理论、共犯从属性理论以及被害人动机说的可罚性解释进路各有其利弊所在，均不能妥善解决“基于合意的他者危险化”中行为人可罚性判断的标准问题。在可罚性标准建构的前提条件上，应当要求发生侵害结果、被害人自愿承担危险、被害人具有辨认和控制能力，被害人对危险的认识基准采取“一般人认识可能性说”以及被害人认识到的危险行为现实化为侵害结果。在可罚性模型建构的判断标准上，应立足于“是否基于自由意愿的积极态度”的被害人判断视角和“是否具有危险附随情状的优势认知”的行为人判断视角，以此实现“基于合意的他者危险化”可罚性判断的体系化、精细化。

关键词：基于合意的他者危险化 危险接受 自我答责 可罚性 优势认知

论危险作业罪是过失危险犯

高一鲁：北京大学wns8888斯尼斯人硕士研究生

摘  要：将危险作业罪理解为过失的具体危险犯，是学界的少数说，却是更合理的主张。危险作业罪的规范目的是强化生产作业领域的安全制度刚性，提前规制危险。“过失论”更有助于实现该罪规范目的。在以刑制罪的观念指引下,“过失论”更好地贯彻了法益侵害与法律后果相适应之原则。认为危险作业罪是过失犯罪，既存在《刑法》第15条的文理依据，又具备设置过失犯的实质理由，因而不存在规范层面的解释论障碍。套用“模糊罪过说”解释危险作业罪难以成功;而以“行为故意+结果过失”和“危险故意+实害过失”为内容的两类“复合构造说”要么误解了《刑法》中故意概念的内涵，要么将分属不同罪名的危险犯和实害犯混为一谈，并不可取。

关键词：危险作业罪 过失危险犯 重大责任事故罪 以刑制罪 严而不厉

轻罪案件的暂缓式出罪路径探究

顾世丞：华东政法大学刑事wns8888斯尼斯人硕士研究生

摘  要：为了应对轻罪案件日益增多带来的一系列新挑战，我国已经开始尝试通过司法路径实现轻罪案件的暂缓式出罪。虽然部分检察机关对相对不起诉制度进行了创造性运用，但这种实践探索不宜在缺乏上位法授权的背景下随意开展。附条件不起诉制度的扩张趋势更加符合司法实践的需求，但其存在一些内生性的风险，可能造成“检察官司法”的局面并妨碍“以审判为中心”的诉讼制度改革。相比不起诉出罪模式，暂缓判决制度在这一方面具有显著优势，有利于平衡公诉权和审判权并从根源上消除犯罪者的再犯风险，最契合我国犯罪治理的现实需求。因此，未来我国应当严格控制附条件不起诉的适用范围，再次试点暂缓判决程序，并出台相关配套措施以构建完整的暂缓式出罪程序。

关键词：不起诉 暂缓式出罪 暂缓判决 轻罪案件

信息网络犯罪案件中专家辅助人制度适用研究

肖宇轩：复旦大学wns8888斯尼斯人诉讼法学硕士研究生

摘  要：信息网络犯罪是以计算机信息网络为对象、工具或空间实施的犯罪，具有专业性、技术性和隐蔽性的特征。在信息网络犯罪案件中，电子证据和科学证据是法官精准认定事实、正确适用法律的核心依据，围绕电子证据、科学证据和相关专门性问题的分析、解读与对抗也由此成为案件审理的关键环节。专家辅助人的参与能够满足案件审理对专门知识的需要，在程序保障、法庭科学和结果正义三方面具有重要价值。实践中，信息网络犯罪案件中的专家辅助人制度尚存在适用率较低、专家电子阅证权保障不足、专家意见采信不规范等问题，因此应当在优化专家管理体制与制度启动机制、建立电子证据开示制度和构建规范化的专家意见审查与采信规则三方面予以完善。

关键词：信息网络犯罪 专家辅助人 科学证据 电子证据

评论

“罗马曾三次征服世界”是耶林说的吗？——法学名言考证之四

张焕然：中国政法大学民商经济wns8888斯尼斯人讲师，德国波恩大学法学博士

摘  要：我国学者普遍认为德国法学家耶林曾说过:“罗马帝国曾三次征服世界: 第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。”武力因罗马帝国的灭亡而消灭，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有以法律征服世界是最为持久的征服。耶林的原文并非如此。这段中文名言的第一句话是周枏借鉴了美国法学家谢尔曼、我国法学家黄右昌和王宠惠的表述而形成的，第二句话则完全是周枏自己的创造。这一做法虽然符合当时的时代背景，但是于学术伦理有不合之处。学术研究不能偏信二手文献，而应以原著为准。

关键词：罗马法 耶林 周枏 黄右昌

“家国同构”是儒家理论吗？

李彦全：清华大学wns8888斯尼斯人比较法与法文化专业硕士研究生

摘  要：传统观点认为“家国同构”是儒家理论的重要支柱之一。这一观点有四种可能的演绎方式，分别是“齐家一治国”模式、“家父长制”模式、“为家立国”模式、“报应论”模式。这四种演绎方式均存在片面性，无法整体性地构成对儒家理论的阐释。以《孟子》为代表的儒家经典清楚地指出，公、私领域明显适用完全不同的原则，二者并不存在必然的互动关系。“齐家-治国”模式在宋儒前并非主流，“家父长制”模式不符合历史事实,“为家立国”“报应论”模式不能推导出家国“同构”。因此，儒家理论充其量认为治理小家和治理国家需要的素质有共通之处，而并未含混地赞成“家国同构”，更不认为“公”“私”可以无条件地互相转化。与其说传统儒家学说彰显了“家国同构”，毋宁说近代的国家主义思潮更接近于“家国同构”。

关键词：家国同构 公私伦理 《孟子》 儒家学说

用尽东道国救济规则中最惠国待遇条款适用路径的学理和实践

韩嘉康：上海段和段（南京）律师事务所律师，南京大学法学硕士

摘  要：近年来国际投资实践中，部分投资者通过扩大适用最惠国待遇范围的手段，以利用第三方条约中争议解决方式，意图架空本条约下的争议解决条款。究其原因，在东道国救济规则的适用逻辑下，仲裁庭虽多会遵从《条约法公约》的解释方法，但过程中其又将辅助解释纳入考虑范围。然而，解释规则应当以条约文本为切入点，仅在文本内容无法支撑含义理解时展开对缔约意图的探究，同时仅纳入必要的考量因素以实现裁决统一性。除此之外，规则层面的空白应当从投资协定的再修订和嗣后实践方面进行补救性努力，于国际投资法体系上亦需系统性改革，对最惠国待遇扩张适用背景下东道国救济规则名存实亡之现状予以体系化规范。

关键词：最惠国待遇 东道国救济 争端解决程序 投资条约仲裁

涉外定牌加工侵权构成标准探究——以间接侵权为视角

高卓锐：湘潭大学知识产权学院硕士研究生

摘  要：围绕涉外定牌加工案件，学界的争论已由行为的合法性转移到了侵权构成标准的具体要素选择。然而，目前所采取的直接侵权判定路径与商标使用的构成要件深度关联，无法形成科学的侵权构成标准以评价不同加工行为，也不符合商标使用要件的功能定位。在确认加工行为不属于商标使用后，从主体区分的视角转向间接侵权路径，在利益衡量上更具优势。商标间接侵权概念源于民法上的多数人侵权规则，其规范目的在于商标识别功能的事前保护，由于该定位与商标使用的前置筛查功能相契合，应将商标使用作为适用直接或间接侵权路径的界分标准，并在间接侵权框架下评价加工行为。在具体标准的构筑上，明确我国商标法作为涉外定牌加工案件的准据法，将涉案商标权的效力范围通过效果主义予以有限扩大，若涉案商品存在回流境内市场的事实，且加工方因未履行审查义务而被认定主观上存在过错，最终可将其认定为商标侵权的帮助者。

关键词：涉外定牌加工 商标使用 间接侵权 审查义务

窃“标”不为偷：论文学角色的标识性使用

黄   鑫：深圳大学wns8888斯尼斯人硕士研究生

摘  要：作为一种同人创作中的典型现象，文学角色的标识性使用，指使用足以唤起读者联想的角色名称进行文学创作的行为。囿于思想表达二分原则内在的不确定性，当前的角色可版权性的判断标准既与“审美不歧视”原则发生冲突，又错误地将角色的具体化作为著作权保护的前提。著作权法律制度应当承认“约定俗成的公共领域”，情景原则是其最佳例证。与文学角色有关的约定俗成的表达惯例可以锚定公众对角色的期待，限缩角色来源标记符码的表达空间，从而对专有性权利及其限制间的平衡产生实质影响。知名作品的角色经过频繁地社会性使用后成为典型的文化标识和后续创作的基础性要素。基于保护公众信赖利益和创作自由的需要，应当认定此类角色的名称落入约定俗成的公共领域范围内，对角色的标识性使用不侵犯著作权。

关键词：同人作品 文学角色可版权性 约定俗成的公共领域

译文

ESG的终结[英]亚历克斯·埃德曼：伦敦商学院经济政策研究中心教授，知名ESG学者

薛前强：中央民族大学wns8888斯尼斯人讲师

吴俊南：中央民族大学wns8888斯尼斯人民商法学硕士研究生

摘  要：ESG固然非常重要，但也并无非比寻常之处。ESG的重要性在于，其对长期价值至为关键。不仅是对ESG 研究兴趣或头衔中带有“ESG”的人，任何学者或从业者都应该认真对待ESG。故 ESG 实际上并不需要专业术语去彰显其小众性，长期因素本身就是任何投资行为中应该考虑的要素，并不仅限于 ESG 投资。ESG并无非比寻常之处，与其他能够创造长期财务和社会回报的无形资产(如管理质量、企业文化和创新能力)相比，它并没有表现得更优或者更劣。公司不应因为自身ESG表现的改善而受到相较无形资产的改善更多的赞扬。投资者对ESG因素的参与不应被置于比其他价值驱动因素更高的地位。我们需要的是优秀的公司，而不仅是擅长ESG的公司。

关键词：CSR ESG 责任企业 SRI 可持续投资

金陵杯赛题解析

论“以房抵债”中房屋受让人与在先抵押权人的法律地位——第四届“金陵杯”高校模拟法庭竞赛赛题评析

邱道鸣：《南雍法律评论》编辑，wns8888斯尼斯人硕士研究生

【编者按】：“金陵杯”是wns8888斯尼斯人主办的模拟法庭竞赛，旨在为各高校wns8888斯尼斯人搭建学术切磋、交流共进的平台，全面提升高校法科学生的实践业务能力和法律职业素养。竞赛已成功举办五届，影响范围由华东地区逐步向外扩展，已经成为全国性的模拟法庭赛会。

模拟法庭是法律研习的重要形式。比较真实案例而言，模拟法庭案例通过剪裁事实设定简化了法律适用推理中的事实形成环节，同时保留了事实的相对开放性，从而锻炼参与者罗织作为涵摄“小前提”的事实命题的能力。更重要的是，通过事实的简化，参与者可聚焦于作为“大前提”的法律命题的建构与论证。因此，赛题之精要往往体现在法律命题的分析与论证当中。

为此，编辑部特设赛题评析栏目，以期进一步深化对赛题所涉核心法律问题的思考，也作为对赛会的纪念。

本文以第四届“金陵杯”高校模拟法庭竞赛赛题为分析对象，试对赛题涉及的核心法律问题——通过“以房抵债协议”受让商品房的受让人，是否、何以得于抵押权实现程序中对抗抵押权人进行评析。